Anexo 7

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OBJETO DE LA PRUEBA JUDICIAL. QUE PUEDE SER PROBADO

33. Conveniencia de distinguir adecuadamente las nociones de objeto, tema o necesidad y carga de la prueba.

La frecuente confusión entre las nociones de objeto, necesidad o tema y carga de la prueba, conduce a desvirtuar la noción misma de la prueba judicial e impide un adecuado entendimiento de esta materia.
De ahí que nos parece indispensable separarlas y explicarlas en sus delineamientos particulares.
Sin perjuicio de ahondar luego en la materia, creemos que se pueden precisar suficientemente las tres nociones en breves palabras:
a) Por objeto de la prueba debe entenderse lo que se puede probar en general, aquello sobre lo que puede recaer la prueba; es una noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idéntica aplicación en actividades extraprocesales, sean o no jurídicas, es decir, que, como la noción misma de prueba, se extiende a todos los campos de la actividad científica e intelectual;
b) Por necesidad o tema de la prueba (thema probandum) debe entenderse lo que en cada proceso debe ser materia de la actividad probatoria, esto es, los hechos sobre los cuales venla el debate o la cuestión voluntaria planteada y que deben probarse, por constituir el presupuesto de los efectos jurídicos perseguidos por ambas partes, sin cuyo conocimiento el juez no puede decidir; es también una noción objetiva, porque no se contempla en ella la persona o parte que debe suministrar la prueba de esos hechos o de algunos de ellos, sino en general el panorama probatorio del proceso, pero concreta porque recae sobre hechos determinados.
e) La carga de la prueba determina lo que cada parte tiene interés en probar para obtener éxito en el proceso, es decir, cuáles hechos, entre los que forman el tema de la prueba en ese proceso, necesita cada una que aparezcan probados para que sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones (sin que se trate de una obligación o deber) y le dice al juez cómo debe fallar en caso de que esas pruebas falten. Se trata, por lo tanto, de una noción que es subjetiva, porque contempla la situación que las partes tienen frente a cada hecho que requiera prueba (aunque ésta puede ser suministrada por la parte contraria o por el juez oficiosamente); pero que también es objetiva. por cuanto consiste en una regla de juicio que determina el sentido de la decisión cuando falta la prueba; además, es concreta respecto de las partes, ya que se refiere a hechos precisos, y es más singularizada que la anterior, pues establece cuáles de los varios hechos que forman el tema de la prueba en el proceso interesa a cada parte que sean demostrados para que sirvan de base a sus pretensiones o excepciones; mas es también abstracta respecto del juez, porque es una regla de juicio de alcance general sobre la manera como debe decidir el juez a falta de prueba y no un conjunto de reglas concretas para los diversos procesos.
En el proceso voluntario se identifican las dos últimas nociones, porque el actor debe probar todos los hechos que el juez necesita conocer para decidir.
De suerte que en el tema de la prueba se seleccionan los hechos que interesan en cada proceso, entre la gama vastísima y casi ilimitada de los que pueden Ser objeto de prueba, y se precisan cuáles deben probarse, pues hay hechos de influencia en el proceso que no requieren prueba, por gozar de presunciones de derecho o legales, o por existir acuerdo, o por su notoriedad o la imposibilidad de probarse; y con el concepto de carga de la prueba se restringe nuevamente el panorama para circunscribirlo a aquellos hechos de entre los varios que forman el tema de prueba en ese proceso, que interesan a cada parte como fundamento de lo que alega (afirmativa o negativamente). Este último concepto es de suma importancia en el proceso civil, Íntimamente relacionado con la posición de cada parte frente a los hechos en que debe basar el juez su decisión, y tiene aplicación también en el proceso penal, laboral y contencioso-administrativo.
La necesidad de la prueba en un sentido general, para cada proceso, contempla los hechos que deben probarse en él, sin individualizar quién debe suministrarla, por lo cual el concepto se identifica con el tema de la prueba; pero otra cosa es esa situación personal de cada parte frente a los hechos que es necesario probar, para que el juez disponga del presupuesto contemplado en las normas jurídicas que puede aplicar en su favor, y a ella corresponde la noción de carga de la prueba, que regula la hipótesis en que falte la prueba que ha debido ser suministrada; es un sucedáneo de la prueba, que le dice al juez cómo debe fallar cuando no se aporta ésta, y, por lo tanto, determina indirectamente que cada parte tiene interés en que se ,pruebe para no ser perjudicada, al recurrir el juez a tal remedio supletorio. Quiere esto decir que el concepto de necesidad o tema de la prueba se refiere a las partes en el proceso dispositivo y tanto a éstas como al juez en el inquisitivo (Civil, Laboral o Penal); y que el de carga de la prueba se refiere, en primer término al juez y sólo indirectamente' a las partes. El primero regula sólo la actividad probaría, y el segundo no solo ésta sino también, y de manera primordial, la decisoria del juez. Únicamente de manera indirecta el concepto de carga de la prueba se refiere a las partes en cuanto dice a quién correspondía probar el hecho que dejó de probarse; pero en verdad es una norma para el juez, quien es el encargado de aplicarla deduciendo las consecuencias jurídicas materiales de esa falta de prueba y determinando, por lo tanto, cuál de las partes debe sufrir el consiguiente perjuicio. En el proceso civil o laboral inquisitivo, a pesar de que el juez puede investigar oficiosamente los hechos, dado el interés contrapuesto de las partes y la circunstancia de que la falta de prueba no exime al juez de dictar sentencia y que no puede resolver en favor de una sin hacerlo en contra de la otra, la carga de la prueba conserva toda su importancia. Lo mismo ocurre en el proceso penal.
Cuando los autores hablan de que el objeto de la prueba son los hechos controvertidos y negados y, más ampliamente, los no aceptados, excluyendo, por lo tanto, aquellos en que hay acuerdo expreso o tácito entre las partes, confunden el concepto de objeto con el de necesidad o tema de la prueba.


34. Estrecha relación entre las nociones de prueba y objeto de la prueba.

Estas dos nociones tienen necesariamente una misma amplitud, a que no se concibe la prueba sin el objeto materia de ella. Si se tiene en cuenta esta verdad elemental, resulta obvia la conclusión de que jurídicamente no puede limitarse el objeto de la prueba, en un sentido generala abstracto, a los hechos controvertidos, sino que, por el contrario, es indispensable extenderla a todo lo que por sí mismo es susceptible de comprobación j y con la misma evidencia aparece que, desde un punto de vista estrictamente procesal, por objeto de la prueba debe entenderse todo aquello que es posible de comprobación ante el órgano jurisdiccional del Estado, para efectos procesales ( en general, no de cada proceso en particular).
La circunstancia de que un hecho determinado no necesite prueba en un proceso, no significa que ese hecho no pueda ser objeto de prueba judicial; y más claro aparece todavía que si una de las partes no necesita probar cierto hecho, ello no quiere decir que la otra tampoco deba probarlo, ni que ese hecho no forme parte del tema probatorio general de ese proceso, y mucho menos que pueda ser objeto de prueba. En derecho procesal penal se distingue también el objeto de la prueba en general, del tema de la prueba en cada investigación.


35. Noción de objeto de la Prueba en las doctrinas europea y americana.

En relación con esta materia podemos formar tres grupos de autores: quienes confunden los conceptos de objeto y tema o necesidad de la prueba; quienes lo separan, y quienes no expresan opinión al respecto.

l. AUTORES QUE CONFUNDEN OBJETO y TEMA O NECESlDAD DE LA PRUEBA
Entre estos autores se hallan CHIOVENDA, LESSONA., MICHELI y JOAO DE CASTRO MENDES.
Para CHIOVENDA , objeto de la prueba "son los hechos no admitidos y no notorios, puesto que los hechos que no pueden negarse sine tergiversatione no exigen prueba". Como se ve, se confunde el objeto de la prueba con el tema de prueba en cada proceso, de manera que es forzoso entender ese párrafo en el sentido de que se refiere a lo que debe probarse en el proceso y no a lo que puede ser materia de prueba.
LESSONA advierte correctamente que "es cometer un error de método y tratar la teoría de la prueba de un modo que le es extraño", decir que debe estar permitida por la ley su probanza, "para que el hecho sea objeto posible de prueba". Este criterio ha debido conducirlo a suprimir también el requisito de no ser controvertido para que el hecho pueda ser objeto de prueba, pero agrega inmediatamente que "el hecho, ante todo, debe estar controvertido", para ser "objeto idóneo de prueba". La adición del calificativo "idóneo" no elimina el error, porque equivale a ser apto para ser probado, y esa aptitud se encuentra también en los hechos aceptados por ambas partes. La confusión entre los conceptos de objeto y necesidad de la prueba aparece evidente, pues en realidad el autor quiere decir que no necesitan prueba los hechos no controvertidos. Por eso agrega continuación: "No está controvertido lo que ya está probado, bien mediante confesión de la parte, bien por otro medio probatorio, ni lo que está ya excluido por la práctica de otra prueba ", lo mismo que los hechos presumidos, y recuerda la regla probatoria non bis in idem (no se requieren dos pruebas completas del mismo hecho).
MICHELI dice; "Es enseñanza común que el objeto de la prueba está constituido por los hechos controvertidos, esto es, por aquellos hechos cuya existencia o modalidad de ser son motivo de discusión en juicio, puesto que se impugnan por el adversario."
La confusión de la necesidad de probar un hecho con la posibilidad de ser probado, resulta aquí patente. En realidad, MICHELI habla de objeto de prueba en el sentido de tema de prueba en el respectivo proceso, es decir, lo que debe probarse en él, como se deduce del siguiente párrafo que en el mismo libro se encuentra: "A) Del objeto de la actividad de prueba en las partes. No debe parecer superfluo el tema de este número, ya que mi intención es no ya entretenerme aquí en consideraciones generales, sino precisar cuál es el objeto de la actividad probatoria bajo los dos siguientes aspectos; a) discusión del hecho que constituye el objeto de prueba; b) prueba de la norma jurídica." Como puede observarse, el autor se refiere a la "actividad probatoria" de las partes en determinado proceso, que es exactamente lo que se comprende en el concepto de tema de prueba, y por eso excluye los hechos admitidos; más adelante habla de "determinar cuáles son los hechos necesitados de prueba" o thema probandum, y de que la negación" convierte en necesitada de prueba a la afirmación", con lo cual DO queda duda del sentido de sus palabras.
JOAO DE CASTRO MENDES confunde las dos nociones, pues exige también la discusión para que el hecho sea objeto de prueba. Creemos que la confusión anotada en estos autores se debe más a defecto de redacción que al criterio adoptado; utilizan el término "objeto", cuando han debido hablar de "tema" o de "necesidad" de la prueba, pero en el fondo se están refiriendo a estos conceptos.

II. AUTORES QUE DISTINGUEN EL OBJETO Y LA NECESIDAD DE LA PRUEBA
Rocco advierte que si el hecho afirmado por una parte es admitido por la otra, no puede ser objeto de discusión su existencia o inexistencia, en cuanto se trate de derechos disponibles, y agrega: "De cuanto se ha expuesto se deriva que sólo los hechos controvertidos, de los cuales se debe establecer su existencia, constituyen materia de prueba, con exclusión de los hechos admitidos y, por lo tanto, no controvertidos", y de los notorios. Más adelante dice que si los hechos son admitidos por la parte contraria o pertenecen al común conocimiento o al dominio público, no hay discusión sobre su existencia o inexistencia, pero que pueden ser "simplemente afirmados y alegados en el proceso, y, en tal caso, es necesario que quede probada su existencia o inexistencia"; igualmente, puede el juez "sin necesidad de prueba, fundar la decisión en las nociones de hecho que entran en la experiencia común", conforme al art. 115 del C. de P. O., primer inciso. De las citas anteriores se infiere que, si bien en el primer párrafo se habla de hechos controvertidos como "materia" de prueba, y esto podría hacer pensar que se refiere a su objeto, los dos últimos aclaran el concepto del eminente profesor italiano, en el sentido de que la controversia y el no ser hecho notorio o noción de hecho que forma parte de la común experiencia, son requisitos para la necesidad de la prueba, y no para poder ser objeto de ella.
FLORIAN clasifica el objeto de prueba en abstracto y concreto, y dice que aquél se determina por "la posibilidad abstracta de la comprobación en juicio", o sea por "la aptitud procesal de prueba". Desde este punto de vista son objeto de ella los elementos de hecho en sus más variadas manifestaciones y complejidad, de orden externo o interno, incluyendo los documentos, las personas físicas, las máximas o reglas de experiencia en cuanto a su contenido y, en ciertos casos, las normas jurídicas (derecho consuetudinario y leyes extranjeras). Según FLORIAN, cuando se hace referencia al objeto de prueba en concreto, se contemplan los requisitos de la prueba en relación a un caso particular, y entonces ya no son pertinentes todos los hechos que en abstracto pueden ser objeto de prueba, pues opera un requisito limitativo: el hecho "debe ser pertinente y concluyente (relevante) en relación con los fines del proceso en un caso concreto". Insinúa que ha de estudiarse además lo qué debe probarse en cada proceso, la prueba que se considere necesaria, y más adelante trata de los hechos "exentos de prueba" (los no discutidos entre las partes; y los notorios en general) y de la "libertad del objeto de prueba" como principio general, que tiene sólo las excepciones consagradas en la ley. Dice que cuando se trata de los "hechos que constituyen el contenido mismo de la imputación" en el proceso penal (que equivalen a los hechos materia del debate en el proceso civil), se tiene lo que antiguamente se llamaba thema probandum, quod in judícium deductum, que ahora se llama "hecho sobre el cual ha de decidirse", y que se amplía "tanto cuanto lo exigen las circunstancias directas o indirectas que pueden servir o hacer conocer la verdad". Así, pues, FLORIAN distingue clara y firmemente el objeto de prueba propiamente dicho, desde un punto de vista abstracto, de la necesidad de la prueba en cada proceso, es decir, en concreto,
No resulta fácil precisar el concepto de CARNELUTTI sobre estas dos nociones. En la primera edición de su Prueba civil (1914) le da a la prueba un sentido de actividad del juez, y de esto parece deducirse que no puede existir prueba cuando no hay tal actividad para la fijación del hecho, como sucede precisamente con el hecho afirmado por una parte y admitido por la otra. Tal es la interpretación que MICHELI le da al concepto de CARNELUTTI, en estos términos: "En cuanto a la razón por la cual el hecho no discutido no constituye objeto de prueba, CARNELUTTI ha observado que la falta de discusión constituye un elemento de la apariencia (del fundamento de la pretensión formulada por la parte), la cual hace superflua la prueba". Esta interpretación no sólo encuentra apoyo cuando el maestro dice que "el hecho silenciado por todas las partes no puede existir" y que "el hecho afirmado por todas ellas no puede dejar de ser real", sino cuando observa que "la posición del hecho debe realizarse según la realidad únicamente cuando falte la disposición concorde de las partes (no afirmación concorde)" Y que "tampoco se habla de prueba a propósito de los hechos sobre los cuales media afirmación concorde de las partes", lo que parece correcto, "porque también aquí falta toda función de comprobación del juez", por lo cual, "el uso de la palabra se limita a los procedimientos instituidos por el juez para la comprobación de los hechos controvertidos (afirmados y no admitidos)". Sin embargo, creemos que, pese a la redacción de esas frases, CARNELUTTI se refiere en realidad a la necesidad de la prueba, o sea a cuándo las partes tienen que suministrarla y cuándo el juez puede exigirla, necesidad y exigencia que desaparecen cuando hay acuerdo sobre el hecho (siempre que la ley no excluya para él la prueba de confesión, aclaramos). Inmediatamente después de la última frase citada, CARNELUTTI agrega: "Responde así a la exactitud de las palabras y de los conceptos, el que se excluya del número de los hechos a probar los hechos admitidos", lo cual significa que no es necesaria su prueba (no que no puedan ser objeto de ella); y en la página anterior se lee: "Es notable que con el nombre de prueba se designen sólo los procedimientos mediante los cuales el juez comprueba los hechos afirmados por las partes", sin que exija que sean controvertido>;. En otro lugar, el maestro italiano manifiesta que cuando el juez se encuentra "frente a la afirmación de una parte y a la negación de la otra, es decir, ante la discusión de un hecho, es necesario proporcionarle el medio o indicarle la vía para resolver la discusión, o sea para fijar en la sentencia el hecho no fijado por las partes", lo que limita la controversia a la necesidad, r no al objeto de la prueba; en la nota acepta que los hechos jurados son objeto de prueba, que la confesión es medio y no sucedáneo de prueba, y observa que "no constituyen una categoría distinta de la de los hechos incontrovertidos los hechos confesados (judicialmente) ", esto es, que si la confesión no excluye que el hecho sea materia de prueba, tampoco debe impedirlo la ausencia de controversia, pese a que antes distingue entre admisión y confesión, en el sentido de que aquélla implica" posición del hecho mismo como presupuesto de la demanda propia", cual no se encuentra en ésta, porque les asigna de todas maneras el elemento común de que ambas presentan "la afirmación de un hecho puesto como fundamento de la demanda contraria".
Si es dudoso el concepto que CARNELUTTI nos ofrece en La prueba civil, cuando creía que la prueba era sustancialmente actividad del juez para fijar el hecho, actividad que no existía, por ser innecesaria, en presencia del acuerdo entre las partes, creemos que su opinión se aclara suficientemente en sus posteriores estudios, en el sentido de que la controversia del hecho es requisito de la necesidad de la prueba, pero no para ser objeto de ésta. En efecto, como explicamos al tratar sobre qué se entiende por probar, en sus obras posteriores terminó por eliminar del concepto de prueba la actividad del juez, para considerarla como el "instrumento que sirve para la comprobación", como "el procedimiento dirigido a la verificación de las razones", y como "un equivalente sensible del hecho que se ha de apreciar" n. Por lo tanto, si, según CARNELUTTI, definitivamente no se requiere actividad del juez para que exista prueba, la exigencia de la controversia queda reducida al concepto de tema o de necesidad de la prueba en cada proceso, y no al más general de objeto de ella en un sentido abstracto. Confirma nuestra conclusión el concepto mismo que el maestro ofrece de "disensión" y que AUGENTI glosa en su "Apéndice" a la segunda edición de La prueba civil, en estos términos: "Este valor se puntualiza en las Lezioni di diritto processuale civile, donde, tras haber advertido que la prueba no es requerida sino cuando la afirmación pugna con la apariencia o, en otros términos, cuando a una afirmación le falta la apariencia de verdad (de ahí el inmenso valor que tiene la apariencia en la vida del derecho), se añade: "la falta de discusión es un elemento de la apariencia…; ella confirma, por lo tanto, la apariencia de la afirmación". Por otra parte, "se dice que un hecho es aparente cuando existen indicios inmediatos y suficientes de su verdad (rectius, de la verdad de su afirmación)".De lo cual se deduce que, si no hay discusión sobre el hecho, no pugna con la apariencia, sino que, por el contrario, debe aceptarse conforme con ella, y esto hace que la prueba no sea requerida, vale decir, que no baya necesidad de aportarla.
ROSENBERG, por su parte, distingue expresamente entre objeto y necesidad de la prueba en el proceso. En efecto, al tratar del primero, dice: "Objeto de prueba son, por lo regular, los hechos, a veces las máximas de experiencia, rara vez los preceptos jurídicos"; y aclara que por hecho, en este sentido, se entiende "los acontecimientos y circunstancias concretos, determinados en el espacio y el tiempo, pasados y presentes, del mundo exterior y de la vida anímica humana, que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico". Añade ROSENBERG que como los hechos se introducen al proceso sólo mediante las afirmaciones de las partes sobre ello;;, "es decir, como juicios sobre hechos", estos juicios son también el objeto de la prueba, tal como ocurre en la prueba testimonial, e inclusive, en la inspección judicial, porque "su resultado no puede ser más que un juicio del magistrado sobre los hechos". Más adelante el insigne profesor de Munich estudia "la necesidad de la prueba, llamada obligatoriedad de la prueba", Y dice que en el terreno del principio dispositivo regula ampliamente la conducta de las partes; que no necesitan prueba "las afirmaciones admitidas, las no discutidas, además de las notorias y de las que cuentan con una presunción". Según esto, "únicamente necesitan ser probadas las afirmaciones discutidas, y aun ellas tampoco, cuando han sido previamente admitidas o cuando son notorias u objeto de una presunción"; la confesión judicial hace innecesaria la prueba. La razón para que las afirmaciones no discutidas no necesiten prueba, consiste, según este autor, en que "cada una de las partes tiene la carga de contestar a las afirmaciones de su adversario", y por ello, si no lo hace "debe considerarse en la sentencia como verdadera la afirmación, aun sin prueba"; la misma consecuencia se aplica a la "declaración de no saber", a menos que no se trate de un acto propio del demandado ni de algo percibido por él. En el proceso inquisitivo el tribunal resuelve sobre la necesidad de la prueba, sin que la conducta de las partes tenga influencia, pero se excluyen también los hechos notorios y los presumidos.
SCHONKE afirma que "el objeto de la prueba está constituido fundamentalmente por hechos", los cuales los define como "todo suceso exterior o interno que sea o haya sido perceptible"; pero estima que también puede serlo "el conocimiento de un hecho, por ejemplo, de la existencia de polilla al tiempo de entregar la cosa vendida, de la suspensión de pagos de un tercero", y que puede ocurrir que el conocimiento "presuponga una deducción de otros hechos", e inclusive "el hecho de que la consecuencia se ha deducido de las circunstancias concretas de que se trate" (es decir, un juicio sobre los hechos, como dice ROSENBERG). Además, SCHONKE considera que también pueden ser objeto de prueba: un concepto formado por varios hechos independientes, como el de "relaciones amorosas"; los juicios jurídicos, sólo por excepción, cuando son generalmente conocidos y sirven para la calificación de un hecho, como el haberse dado un dinero "en préstamo" o de que se celebró "un contrato de compraventa", sin que aparezca dudosa tal calificación; y, por último, las máximas de la experiencia. Como se ve, SCHONKE no exige que los hechos sean controvertidos o simplemente no admitidos, para que puedan ser objeto de prueba.
KISCH opina que "el objeto de la prueba está formado fundamentalmente por hechos", sin exigir la condición de controvertidos.
FRIEDRlCH LENT comparte esta opinión, pues afirma que "el objeto de la prueba está constituido por los hechos (afirmaciones de hecho)" y sólo excepcionalmente por las máximas de la experiencia y de las normas jurídicas (derecho extranjero y consuetudinario), y por separado estudia los hechos cuya prueba no es necesaria por ser notorios.
RICCI habla de que "la necesidad de probar surge en juicio siempre que un hecho presentado como base de la demanda o de la excepción, se contradice por la otra parte", porque no se exige la prueba cuando no hay contienda sobre el hecho. Por lo tanto, distingue acertadamente la necesidad de probar un hecho y el poder ser objeto de prueba.
DE LA PLAZA dice que "no es posible la probanza de que, por acuerdo común, han reconocido" las partes, frase que, tomada aisladamente, conduciría a asignarle el concepto de que un hecho reconocido por las partes no puede ser objeto de prueba.; pero a renglón seguido agrega: "Así, pues, el thema probandum sólo alcanza a los hechos Controvertidos"; luego advierte que "lo que más interesa subrayar es la limitación que a la actividad del juzgador opone este principio, en virtud del cual le está vedado entrar en la zona de los hechos admitidos por las partes, y ha de aceptar como verdad lo que resulta de un acto de reconocimiento que puede ser tácito o expreso". Por consiguiente, podemos catalogar a este autor entre quienes exigen el carácter de controvertido únicamente para los hechos que necesitan prueba o que forman parte del tema de prueba en un proceso determinado.
GUASP, al referirse a la necesidad de la prueba, dice que ella es la regla y que sólo excepcionalmente puede considerarse un dato de hecho como exento de prueba. Esta regla la justifica diciendo que "todos los datos fácticos que constituyen el supuesto de hecho de las normas que se han de aplicar forman el tema normal de la prueba en el proceso correspondiente", aunque advierte que algunos hechos que normalmente forman parte del tema de la prueba en un proceso determinado, "quedan excluidos de esta categoría en virtud de razones diversas", ya sean referentes al objeto, a la actividad o los sujetos; este último caso se presenta cuando ambas partes reconocen unos mismos hechos, o sea, cuando estos son alegados por una y admitidos por la otra. También sostiene GUASP que están fuera del tema de la prueba los hechos presumidos, generalmente en razón de la dificultad o ineficacia de su prueba, y los notorios en virtud de ser reconocidos con tal intensidad, que su demostración se hace superflua. Así, pues, para el ilustre jurista español media gran diferencia entre el tema de la prueba y el objeto de ésta.
SILVA MELERO explica que puede hablarse de objeto de la prueba en abstracto y en concreto: el primero lo forma todo lo que es susceptible de prueba, y el segundo, denominado también tema de la prueba, se restringe a lo que puede probarse dentro de los límites de cada proceso, es decir, el thema probandum de éste. De suerte que para este autor, cuya reciente obra constituye un valioso aporte a la doctrina de prueba, un hecho puede ser objeto de prueba sin que forme parte del tema. de prueba en el respectivo proceso.
FENECH opina que la actividad procesal de investigación debe tener por objeto los hechos en sentido amplio, no el derecho, y que en relación con cada proceso son objeto de la prueba "todos aquellos hechos que integran o han de integrar el fundamento fáctico de la pretensión o pretensiones formuladas en el proceso penal, o aquellos de cuya existencia depende la resolución de un punto de importancia en el proceso". Lo segundo determina en realidad el tema de la prueba en cada proceso, pero opinamos que la distinción surge implícita de la exposición de este autor, pues más adelante dice que es indispensable" dar una definición amplísima de lo que se entiende por hecho como objeto de la prueba" y que para él lo es "toda cuestión, positiva o negativa, física o psíquica, cuya determinación constituye un caso de interés para el proceso penal, anterior e independiente a toda valoración jurídica".
ARAGONESES dice que es principio general "que sólo han de ser objeto de prueba los hecho:;, controvertidos dudosos que sean de influencia o pertinencia a los fines del proceso". Esta frase parece expresar que el carácter de controvertido es necesario para que el hecho pueda ser objeto de prueba, pero creemos que no es ése el criterio del autor y que se trata solamente de un mal empleo de la palabra "objeto", cuando en realidad se está refiriendo al tema de la prueba en cada proceso, porque allí mismo habla de "hechos que no necesitan prueba", cita a los confesados o admitidos, como también a los que gozan de presunción legal o de notoriedad. Más adelante, se refiere a los requisitos objetivos, así: "Objeto de la prueba lo constituyen los datos alegados por las partes. Sobre la necesidad o no de probar, tanto los datos normativos como los datos físicos, nos remitimos a Jo que anteriormente hemos dicho." Luego no cabe duda de que distingue objeto y necesidad de la prueba, correspondiéndole a la última noción las restricciones de ser el hecho controvertido y no gozar de presunción o notoriedad.
L. PRIETO CASTRO, otro magnífico procesalista español. Establece también, en forma clara, la diferencia entre estas dos nociones. Igualmente lo hacen Emilio GÓMEZ ORBANEJA, Vicente HERCE QUEMADA, catedráticos españoles de derecho procesal a" para quienes "no todo lo que puede ser objeto de prueba necesita de ella, en sentido técnico"; no la necesitan los hechos admitidos, los notorios y los favorecidos con una presunción legal.
SENTÍS MELENDO distingue también la necesidad de la prueba y la aptitud del hecho para ser objeto de prueba, como se deduce de su afirmación de que "ni el hecho necesita siempre ser probado, porque, como hemos indicado, hay hechos admitidos y hechos notorios; ni el derecho está en absoluto libre de la necesidad de prueba", ALBINA define el objeto de la prueba en cada proceso diciendo que son "los hechos que se alegan como fundamento del derecho que se pretende", e incluye en la idea de hecho la negación de éste; o sea, que puede ser objeto de la prueba la existencia o inexistencia de los hechos.
En el mismo sentido, DELLEPIANE considera la prueba judicial como "un método de investigación o determinación de hechos".
AMARAL SANTOS, A. A. LOPES DA COSTA, André HUET, Aurelio SCARDACCIONE y Jean SICARD, separan correctamente las dos nociones. PLANIOL y RIPERT opinan que "en principio la prueba judicial solamente se refiere a los hechos materiales o jurídicos", es decir, "a puntos de hecho susceptibles de ser negados", sin exigir que efectivamente hayan sido negados.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ y SOMARRIVA UNDURRAGA distinguen expresamente "lo que es susceptible de probarse y lo que debe probarse", y dicen que en todo caso se trata de hechos; lo primero se comprende en la noción de objeto y lo segundo en el tema de la prueba.
Entre nosotros, ALZATE NOREÑA dice correctamente: "En materia civil son los hechos de que emanan los derechos y las situaciones jurídicas los objetos de la prueba"; concepto que luego repite en estos términos: "Objeto de la prueba (queda visto) no son los derechos sino los hechos". Antonio Roca se expresa así: "Objeto de la prueba son los hechos", no el derecho, salvo que' S~ trate del derecho extranjero o la costumbre, ni tampoco la idea pura o raciocinio; más adelante manifiesta que existe la creencia de que "la notoriedad de un hecho hace innecesaria la prueba de ese hecho", y critica la noción de notoriedad. Así, pues, el ilustre profesor colombiano distingue adecuadamente el objeto y la necesidad de la prueba.


36. Qué es, en definitiva, objeto de prueba judicial.

De lo expuesto en el número anterior se deduce que objeto de prueba judicial en general puede ser todo aquello que, siendo de interés para el proceso, puede ser susceptible de demostración histórica (como algo que existió, existe o puede llegar a existir) y no simplemente lógica (como sería la demostración de un silogismo o de un principio filosófico); es decir, que objeto de prueba judicial son los hechos presentes, pasados o futuros, y que puede asimilarse a estos (costumbre y ley extranjera).
Suele decirse que para CARNELUTI el objeto de la prueba judicial son las afirmaciones de las partes y no los hechos; así, MICHELI opina que para aquél "el objeto de la prueba son las afirmaciones, no ya los hechos afirmados, puesto que las primeras se controlan, mientras que los segundos se conocen", y critica este concepto porque presenta una consideración fragmentaria del fenómeno, "puesto que si bien es verdad que las partes tratarán de demostrar el fundamento de las respectivas afirmaciones, el juez estará, sobre todo, preocupado por determinar si los hechos, aducidos por las partes, tienen algún fundamento". Para MICHELI, la formulación tradicional que ye en los hechos el objeto de la prueba, es más precisa y satisfactoria (sólo que, como vimos y allí mismo expresa, les agrega el calificativo de "controvertidos'').
Pero no obstante que teóricamente las partes tratan de demostrar sus afirmaciones contenidas tanto en la demanda como en las excepciones, en el fondo esas afirmaciones recaen sobre la existencia o inexistencia de hechos y, en todo caso, como lo observa MICHELI y lo advierte también SILVA MELER0, desde el punto de vista del juzgador, que debe fijar el presupuesto de su decisión, el objeto de la prueba lo constituyen, en todo caso, los hechos sobre los cuales recaen tales afirmaciones. Por eso, según observación del magistrado español, "ha podido decirse que alegación en sentido procesal es, por consiguiente, una afirmación de algo como verdadero, que procesalmente debe ser demostrado", esto es, afirmación de hechos; a lo cual agregamos que puede ocurrir también que se prueben hechos no alegados antes, en cuyo caso se presentará el problema de saber si el juez debe tenerlos en cuenta en su sentencia (relaciones de la congruencia con la causa petendi de la demanda, con los hechos sustanciales o secundarios y pon las excepciones probadas pero no alegadas) mas, ciertamente, dichos hechos han sido objeto de prueba en ese proceso.
Si la tesis que considera las afirmaciones de la prueba en general fuera correcta, necesariamente el objeto de cada uno de los medios de prueba estaría constituido también por esas afirmaciones; pero esto es evidentemente falso, porque objeto del testimonio, de la confesión, del dictamen de los peritos y de la inspección judicial, son los hechos narrados por el tercero y por la parte, examinados por los peritos o percibidos por el juez.
Los testigos deponen sobre los hechos que conocen por haberlos percibido y pueden ignorar cuales son las afirmaciones de las partes sobre tales hechos; el juez puede verificar la existencia de hechos, mediante una inspección o la recepción de testimonios y de peritaciones, sin que haya precedido ninguna afirmación ni alegación sobre ellos, cual ocurre durante el sumario en el proceso penal e inclusive posteriormente, cuando tiene informes provenientes de terceros o conocimiento directo de la existencia de huellas o de otros indicios que pueden establecerse por esos medios. Existen documentos que prueban hechos no precedidos de afirmación o alegación de nadie como los planos, los dibujos, las fotografías. Los escritos pueden probar propósitos, deseos, sentimientos, pensamientos, el estado síquico y afectivo del autor, sin que constituyan una alegación, afirmación o negación. Quienes sostienen la tesis; que nosotros rechazamos, aceptan, sin embargo, que objeto del testimonio, de los indicios de la inspección, de la peritación son los hechos percibidos, por percibir o deducidos e indicados, lo cual implica una evidente contradicción, porque el objeto de la prueba, en general, es indispensablemente el objeto de cada prueba en particular.
Por otro aspecto, el juez adopta su decisión con base en los hechos probados y en la regla que establece la carga de la prueba sobre los que se dejaron de probar que a su vez se aplica a los hechos que constituyen el presupuesto fáctico de las normas legales invocadas por las partes o que aquél debe aplicar oficiosamente. Como lo han demostrado ROSENBERG, MICHELI, CARNELUTTI y otros grandes juristas, la carga de la prueba no se distribuye en razón de las afirmaciones o negación las partes, sino de los hechos que la norma jurídica por aplicar contempla como presupuesto para que se surtan sus efectos jurídicos.
En la doctrina prevalece sin duda el concepto que '•e en los hechos pi objeto de la prueba, incluyendo en ellos la Ley extranjera, la costumbre, las reglas de experiencia, según algunos, y el juicio mismo que sobre los hechos se tenga, como más adelante veremos, tomando el término en sentido amplio y no gramatical. Las citas hechas en el número anterior no sólo demuestran esta conclusión, sino también que la discusión acerca de si debe hablarse de hechos en general o de controvertidos en particular, se ha definido en favor de lo primero.
Creemos, sin embargo, que el verdadero criterio de CARNELUTTI está de acuerdo con el que aparece en la doctrina general. En efecto, cuando habla de que "objeto de la prueba no son los hechos sino las afirmaciones", está refiriéndose al significado del término prueba en el lenguaje común, como "comprobación de la verdad de una proposición afirmada"; pero luego explica que ya en el lenguaje común se produce una trasposición en el significado del vocablo y que, por ello, prueba no designa solamente la comprobación, sino también "el procedimiento o la actividad usada para la comprobación' " la operación misma, el conocimiento mismo del hecho afirmado. De ahí que, agrega, en este sentido "es justo decir que objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones: los hechos se prueban en cuanto se conozcan para comprobar las afirmaciones". Explica luego que en el lenguaje jurídico el vocablo conserva, "hasta cierto punto", su sentido originario de "comprobación", y dice: "Es notable que con el nombre de prueba se designe sólo los procedimientos mediante los cuales el juez comprueba los hechos afirmados por las partes." Además, advierte que no se habla de prueba respecto de las normas de derecho, ni "de los hechos sobre los cuales media afirmación concorde de las partes", y que "responde a la exactitud de las palabras y de los conceptos, el que se excluya del número de los hechos a probar los hechos admitidos". CARNELUTTI sintetiza así su pensamiento: "El uso de la palabra prueba se limita a los procedimientos instituidos por el juez para la comprobación de los hechos controvertidos (afirmados y no admitidos): aquí el concepto se adapta perfectamente al vocablo según su significado esencial."
Por consiguiente, el término prueba tiene pura el maestro italiano un sentido jurídico de "procedimientos mediante los cuales el juez comprueba", sentido que equivale al de la trasposición o traslación que se presenta en el lenguaje común, según el cual, como lo dice ex• presamente, "el objeto de la prueba son los hechos y no las afirmaciones". Esta conclusión nos parece evidente, si se tiene en cuenta que al desarrollar el sentido jurídico del término sigue hablando de hechos controvertidos o admitidos como objeto de la prueba. Precisamente concluye CARNELUTTI ese acápite diciendo que es exacta la definición que de prueba suele dar la doctrina al afirmar que es la "demostración de la verdad de un hecho rechazada por los medios legales (por modos legítimos) o, más brevemente, la demostración de la verdad legal de un hecho", aunque advierte que esa definición debe aclararse para distinguir según exista el sistema legal o sistema de libre apreciación de la prueba, pues para el primer sistema "prueba en sentido jurídico es la demostración de la verdad formal o judicial", o "la fijación formal de los hechos discutidos", al paso que cuando se trata del segundo debe hablarse de "verdad material", utilizando la antítesis que suele hacerse entre verdad material y formal. En sus últimas obras CARNELUTTI considera la prueba como "un equivalente sensible del hecho que se ha de apreciar, en el sentido de que proporciona al evaluador una percepción, mediante la cual puede adquirir el conocimiento de ese hecho". En el Sistema pone también como objeto de la prueba judicial el hecho. De este modo reafirma el concepto de que el objeto de la prueba judicial son los hechos y no las afirmaciones.
Joao DE CASTRO MENDES y Santiago Sentís MELENDO 55, han defendido, últimamente, la tesis que ve en las afirmaciones el objeto de la prueba judicial.


37. Qué se entiende por" hechos" como objeto de la prueba judicial.

Cuando se dice que el objeto de la prueba judicial son los hechos, se toma esta palabra en un sentido jurídico amplio, esto es, como todo lo que puede ser percibido y que no es simple entidad abstracta o idea pura, y no en su significado literal, ni mucho menos circunscrito a sucesos o acontecimientos; en otra forma no podría incluirse en el término todo lo que puede probarse para fines procesales.
En este sentido jurídico se entiende por hechos: a) todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos o acontecimientos, hechos o actos humanos, voluntarios o involuntarios, individuales o colectivos, que sean perceptibles, inclusive las simples palabras pronunciadas, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, y el juicio o calificación que de ellos se tenga; b) los hechos de la naturaleza, en que no interviene actividad humana; c) las cosas o los objetos materiales, cualquier aspecto de la realidad material, sean o no productos del hombre, incluyendo los documentos; d) la persona física humana, su existencia y características, estado de salud, etc.; e) los estados y hechos síquicos o internos del hombre, incluyendo el conocimiento de algo, cierta intención o voluntad y el consentimiento tácito o la conformidad (el expreso se traduce en hechos externos: palabras o documentos), siempre que no implique una conducta humana apreciable en razón de hechos externos, porque entonces correspondería al primer grupo.
Algunos consideran las reglas de experiencia y las normas jurídicas extranjeras y consuetudinarias como objeto de prueba distinto de los hechos; pero creemos que en cuanto pueden ser objeto de prueba se contemplan como conductas o hechos humanos. Más adelante examinaremos esta cuestión.
Naturalmente, puede tratarse de la existencia o inexistencia de los hechos en sus distintos significados.
Dentro de esta concepción amplia de los hechos como objeto de la prueba se comprende, en general, según observa ROSENBERG, "todo lo que pertenece a la tipicidad de los preceptos jurídicos aplicables y forma la proposición menor del silogismo judicial ", es decir, todo lo que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico. Como con el proceso se aplica la ley a casos particulares, para obtener su realización o efectividad y secundariamente para componer el litigio, si lo hay, convirtiendo en concreto el mandato abstracto que ella contiene, fin que no puede lograrse sin el conocimiento de los hechos que configuran esos casos concretos, objeto de la prueba es todo lo que puede constituir el presupuesto previsto por las normas jurídicas para que surjan sus efectos, cualquiera que sea su naturaleza, física, síquica o mixta. De ahí que el tema de la prueba, en cada proceso, esté formado en general por los hechos previstos en las normas jurídicas que deben aplicarse para que se reconozcan o excluyan sus efectos (pretensión o excepción), es decir, que con ello se persigue demostrarle al juez que el supuesto concreto de hecho que se le ha planteado, corresponde precisamente al que en forma abstracta se contempla en la norma legal o que está en desacuerdo con éste, para reconocer que se han producido determinados efectos jurídicos que reclama el demandante, o, por el contrario, para negarlos o para declarar probada la excepción del demandado que extinguió, o modificó, o simplemente suspendió tales efectos.
En el número anterior refutamos la teoría de que objeto de la prueba son las afirmaciones y no los hechos contenidos en ellas.
Pasamos a dar algunas explicaciones adicionales acerca de las cinco clases de hechos sobre los cuales puede recaer la actividad probatoria.
a) Conductas humanas. Esta primera clase de hechos comprende todo aquello que significa un acto humano individual o colectivo, esto es, no sólo los simples hechos jurídicos ejecutados sin voluntad de producir el efecto jurídico que la ley les señala, sino también los actos jurídicos en que el efecto es resultado de la voluntad de producir, incluyéndose los llamados hechos ilícitos, y los sucesos o acontecimientos históricos en que interviene el hombre, en su inmensa variedad. En este sentido suele decirse que probar es reconstruir o representar lo que ha sucedido o está sucediendo.
Pero no sólo las conductas pasadas y presentes pueden ser objeto de prueba, sino también las futuras, como sucede en el cálculo del lucro cesante por actividades futuras, muy frecuentes en los procesos por responsabilidad extraprocesal en caso de muerte de una persona y en algunos casos de responsabilidad contractual.
El haber pronunciado una persona ciertas palabras, en determinado lugar y día, es prueba de una conducta especial, como ocurre en la confesión extrajudicial, en el trato específico en casos de estado civil (como padre o hijo, por ejemplo) para efectos de la posesión notoria y en la calificación de un contrato (mutuo, donación o compraventa) en el momento de celebrarse verbalmente.
Puede tratarse así de un hecho o acto humano aislado, como también de un conjunto de hechos, simultáneos o sucesivos, ocurridos en un tiempo más o menos largo, o, como dice ROSENBERG 61, de una "síntesis de hechos", que tienen cierta unidad, como unas relaciones sexuales estables o una posesión de estado; es decir, de diversos hechos que configuran un solo concepto jurídico o simplemente gramatical sus autores pueden ser muchas personas o una sola.
Puede tratarse de hechos reales, pero también de hechos simplemente hipotéticos, no sólo futuros (como en el caso del lucro cesante futuro), sino pasados, esto es de hechos que habrían podido acontecer en determinadas circunstancias o bajo ciertas condiciones.
Muy atinada es la observación de CARNELUTTI cuando dice que si bien el testimonio es una fuente de prueba, también puede ser objeto de ella, "como hecho que se ha de probar", por ejemplo, cuando se exigen perjuicios a quien declaró falsamente; entonces nos hallamos en presencia de un acto humano como cualquier otro, susceptible de prueba. Extendemos la observación al dictamen de peritos, al trabajo del intérprete y a la confesión.
No solamente se incluyen en la prueba de estas conductas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron, sino que en general esa prueba conlleva inseparablemente el juicio que sobre tales acontecimientos o hechos humanos se tiene, o la calificación que de ellos se dé. Es frecuente contraponer de manera radical los hechos a los juicios, para excluir a éstos del objeto de la prueba judicial. Pero este divorcio radical no es posible jurídica, ni lógica, ni sicológicamente.
Otros autores llegan al extremo contrario y admiten como objeto de prueba judicial "los juicios sobre los hechos".
Toda conducta hun.ana, como todo hecho material, tiene que ser percibida por alguien para luego acreditarla en el proceso, y esto hace que sea inevitable el juicio que sobre tal percepción se haya tenido, inclusive cuando el juez mismo la verifica en inspección judicial. No creemos que el juicio en sí mismo sea objeto de prueba, sino que ésta no puede prescindir o aislarse de aquél.
b) hechos de la naturaleza. Es frecuente que en los procesos civiles, laborales y comerciales se alegue una fuerza mayor, representada por hechos de la naturaleza ajenos a toda actividad humana: un derrumbe, una inundación, un rayo o un simple temblor de tierra, etc. Estos hechos naturales son objeto de prueba judicial, desde un punto de vista abstracto y también concretamente como un tema de prueba, cuando de ellos se pretende deducir la liberación de obligaciones o la prórroga de su exigibilidad. En el proceso penal puede necesitarse su prueba, como en el caso de que se le atribuya al acusado un daño, y éste haya sido consecuencia de una fuerza mayor.
Sobre estos hechos recae frecuentemente la noción jurídica de notoriedad, como causa para eximir la necesidad de su prueba, cuando son de público o general conocimiento.
e) Cosas u objetos materiales y aspectos de la realidad material. Tanto la conducta humana como los hechos de la naturaleza pueden originar cosas u objetos materiales, y dejar huellas o alteraciones de la realidad material. Pero así como es posible probar la actividad humana por sí misma y los hechos de la naturaleza, con prescindencia de sus efectos, también pueden ser objeto de prueba las cosas elaboradas total o parcialmente por el hombre, las que aparecen como obra de la naturaleza y las alteraciones producidas en la realidad material por esos hechos naturales o por la actividad humana.
Entre las cosas naturales incluimos los animales; las alteraciones de la realidad material pueden ser, igualmente, obra de éstos. No debe olvidarse, sin embargo, que el nacimiento de un animal, su desarrollo, su mejoramiento o daño, pueden ser obra parcial del hombre, de frecuente ocurrencia en el mundo actual; pero en tal caso el animal puede ser objeto de prueba por sí mismo, como también la conducta humana que haya recaído sobre él.
No sólo las cosas u objetos materiales se prueban, sino también las circunstancias naturales o artificiales que los rodean, el ambiente material en donde existan o hayan existido, lo cual es parte de la realidad material que puede percibirse.
La existencia o inexistencia de tales cosas o circunstancias materiales, sus características, sus causas y efectos, su duración en el pasado y en el futuro, su valor o importancia y cualesquiera otros aspectos de aquéllas, .pueden ser objeto de prueba y forman parte con frecuencia del tema de prueba en los procesos judiciales de cualquier naturaleza.
En este grupo pueden incluirse también las circunstancias sociales, familiares y personales en que haya vivido o actuado transitoriamente una persona, porque forman parte de las realidades materiales; su importancia como objeto de prueba puede ser enorme, en el proceso penal principalmente, pero también en el civil, como en materia de obligaciones del padre o marido, de vicios del consentimiento, de buena o mala fe y en muchos otros Casos.
Los documentos (inclusive los cuadros, pinturas y libros) son obra del hombre y, por lo tanto, el haber sido o no otorgados forman parte de una conducta humana. Desde este punto de vista pueden incluirse en el primer grupo. El documento es igualmente un medio de prueba para establecer hechos relatados en él. Más también puede ser objeto de prueba por sí mismo, para establecer su existencia, su estado material, sus características, su origen, su autenticidad o falsedad. La firma del documento constituye un acto humano que por sí misma es objeto de prueba, incluido en el primer grupo; pero cuando se quiere probar la autenticidad o falsedad del documento, la firma viene a ser una circunstancia o característica de éste; puede aceptarse, sin embargo, que entonces es inseparable el objeto de prueba documento, del objeto de prueba conducta humana (el ser auténtico o falso aquél, con el haber firmado o no quien figura haciéndolo), y lo mismo ocurre cuando se alegue alteración del contenido del documento. En cambio, la prueba de la falsedad intelectual, es decir, de no ser cierto lo que en el documento se dice, su contenido inmaterial, tiene por objeto conductas y cosas materiales o hechos síquicos distintos de aquél.
Como explica FLORIAN, el documento puede ser objeto de prueba, porque es algo material susceptible de ser observado, verificado, percibido y examinado, especialmente en su exterioridad: calidad del papel, falsedad o autenticidad de la firma, autoría, sellos que tenga, si su contenido implica injuria o calumnia, etc. CARNELUTTI observa, en el mismo sentido, que "la capacidad representativa de un hecho no excluye su existencia autónoma", como sucede con un cuadro que da idea del paisaje, pero antes y a la vez del cuadro mismo; y dice que el documento puede ser no sólo fuente de prueba, sino tema de la misma o el hecho que se ha de probar.
Generalmente son la inspección judicial y el dictamen de peritos los medios de prueba empleados cuando el documento es su objeto.
El objeto de prueba a que se refiere este grupo presenta una vinculación tan estrecha con el juicio que de esos objetos o realidades materiales se forme la persona que los percibe, inclusive el juez en las inspecciones judiciales, como la que observamos respecto a las conductas humanas comprendidas en el primer grupo. También aquí el aspecto material es inseparable del juicio que produce en la mente del hombre, y por ello tal juicio forma parte del objeto de prueba, sin que constituya una entidad autónoma. Nos remitimos a lo dicbo y a la exposición que más adelante haremos sobre el tema.
d) La persona humana. Considerada como realidad material, la persona humana es objeto de prueba como cualquier cosa. Puede presentarse eu el proceso civil la necesidad de probar la existencia de una persona, sus condiciones físicas o mentales, su educación, sus aptitudes y limitaciones., sus cualidades morales.
De esta manera es frecuente que se practiquen inspecciones judiciales en relación con una persona y dictámenes de peritos. Además, la prueba documental o testimonial puede tener por objeto la persona misma: su nacimiento, su muerte, su salud, etcétera.
e) Estados o hechos síquicos o internos del hombre. Los estados síquicos del hombre no tienen materialidad en sí mismos, aun cuando se reflejan externamente en síntomas y efectos más o menos perceptibles. Pero no es posible negarles una entidad propia, y como el derecho objetivo material los contempla como presupuesto de efectos jurídicos, es indispensable su prueba en muchos procesos.
No se trata de hechos materiales, pero sí de hechos reales, susceptibles de conocimiento concreto y de apreciación subjetiva. Por eso los autores no vacilan, como no vacilamos nosotros, en incluirlos entre los hechos genéricos que pueden ser objeto de prueba judicial.
SILVA MELERO, incluyendo entre los hechos que se prueban los "internos que aluden a la vida síquica, como ideas, pensamientos, convicciones". FLORIAN dice que "los hechos que se han de probar son hechos externos (o físicos) y hechos internos"; habla de "estados de ánimo" de los particulares, de condiciones mentales en individuos en particular o de grupos de éstos, y divide los hechos síquicos en auto• síquicos y ajenos: los primeros, propios de la persona que observa y declara; los últimos, de personas distintas, como el dictamen pericial de siquiatras. ROSENBERG pone como ejemplos de hechos o circunstancias de la vida anímica, también llamados hechos internos, la voluntad, la intención, la finalidad, el saber, la conformidad, y dice que "podrán probarse también hechos verdaderamente internos, casi siempre sólo en forma indirecta, mediante conclusión de la conducta manifestada por la parte y directamente -a lo sumo---- mediante declaración de la parte". SCHONKE entiende por hecho "todo suceso exterior o interno que sea o haya sido perceptible", y entre los segundos incluye el conocimiento de cosas ciertas o la existencia de determinada intención.
El estado mental o síquico de una persona, su aptitud para entender y tomar decisiones conscientes, es un hecho real que influye en la validez de actos o contratos, lo mismo que en la responsabilidad penal. Puede incluirse ese estado permanente o transitorio de la capacidad mental entre los atributos de la persona humana como objeto de prueba pOr sí misma (grupo d), pero cuando se trata de apreciar si existió un acto mental como el conocimiento de un hecho, la intención o voluntad de obrar de cierta manera y de perseguir determinado fin, el hecho síquico adquiere entidad propia como objeto de prueba.
Estos hechos síquicos concretos tienen relevancia en la vida jurídica.
Entre los hechos internos susceptibles de prueba, ROSENBERG enumera a la conformidad, pero creemos que se refiere a la tácita, o sea al consentimiento tácito de un acto o una situación, porque el expreso se traduce siempre en palabras o documentos que son hechos externos; si basta haber conocido el hecho o circunstancia, para que exista conformidad o consentimiento tácito, es evidente que existirá un hecho síquico demostrable, mas si se requiere determinada actitud o conducta, se tratará de hechos externos.
Puede incluirse en este grupo la apreciación que tengan las personas que forman el ambiente social donde vive otra, sobre ciertas situaciones, como las relaciones sexuales o el trato como padre para probar la notoriedad en juicios de filiación o para suplir la prueba del matrimonio. El objeto de prueba es entonces el conocimiento que la generalidad de esas personas tiene de tal situación, con su específica calificación: el ser considerado como hijo el demandante o como matrimonio esa unión. No es solamente el hecho del trato o de la convivencia, sino el juicio que se tiene sobre ambos, lo que constituye el objeto de la prueba.
Por lo tanto, en este grupo aparece también la íntima relación entre el hecho y el juicio que acerca de aquél se tenga, o su calificación especial; pero ni siquiera entonces puede contemplarse ese juicio aislado de los hechos que lo motivan.
Como muy bien lo dice ROSENBERG, la negligencia o culpa, el deber de conocimiento, la buena o mala fe y otros conceptos similares, son conclusiones extraídas de hechos internos y externos, y, por lo tanto, el objeto de la prueba es mixto en tales casos: por una parte, cierta conducta o determinado hecho material, y, por la otra, la intención, la voluntad, o el conocimiento subjetivo.


38. La noción de objeto concreto de prueba judicial, en oposición a objeto abstracto.

Si bien objeto de prueba judicial, en abstracto, puede serlo todo hecho material o síquico, en el más amplio significado del término, cuando se hace referencia a cada proceso en particular resulta obvio que ese amplísimo campo de aplicación del concepto debe limitarse a aquellos hechos que directa o indirectamente, en forma principal o sólo accesoria, pueden tener alguna relación con la materia debatida o simplemente propuesta (lo último en el proceso voluntario) y siempre que la ley no prohíba su prueba.
Tienen importancia para delimitar concretamente el objeto de la prueba en relación con cada proceso, las nociones de conducencia, pertinencia o relevancia e influencia o utilidad de la prueba, que estudiaremos más adelante. Los hechos totalmente ajenos a la cuestión materia del juicio, no son objeto concreto de prueba en ese juicio, en el sentido de que es improcedente o no es pertinente probarlos, aun cuando en abstracto puedan ser susceptibles de prueba u objeto de prueba; por eso se autoriza al juez en tales casos para rechazar la petición de prueba, como veremos al tratar de la admisibilidad
En este sentido, algunos autores hablan de objeto abstracto y objeto concreto de prueba, A veces se identifica el objeto concreto y el tema de prueba, pero, como -veremos en el capítulo siguiente, la última noción tiene un significado más limitado todavía, a saber, lo que necesita prueba en cada proceso y no solamente lo que puede probarse allí. Dicho en otros términos, entre los diversos hechos que interesan como presupuesto de las normas jurídicas aplicables en un proceso, existen algunos que no es necesario probar y otros cuya prueba es indispensable; sobre los primeros puede haber prueba, si voluntariamente las partes la aducen y la ley no autoriza al juez para rechazarla por innecesaria, como sucede en Colombia, mientras que sobre los otros debe haber prueba, si la parte a quien interesa alegarlos pretende que sean tenidos en cuenta por el juez. Los últimos son apenas parte de los primeros, una especie del género identificado como objeto concreto de prueba judicial. Creemos que separando las dos nociones se obtiene mayor claridad en la materia.
Cuando el hecho es imposible o su prueba es imposible a pesar de que se acepte su existencia (como la de Dios o el alma humana), en realidad no es pertinente solicitar pruebas sobre el mismo. Si la ley prohíbe su prueba, queda excepcionalmente excluido del objeto concreto de ésta, no obstante relacionarse con la materia debatida y de ser, por lo tanto, teóricamente conducente.


39. El problema de los juicios como objeto de prueba judicial.

En el número dijimos que ha existido una interesante controversia acerca de si pueden ser objeto de prueba judicial los juicios que las personas (testigos, peritos, partes) tengan sobre los hechos, entendidos éstos en la forma general y amplia que acabamos de explicar.
Son tres las posiciones adoptadas a este respecto:
a) la de quienes consideran que se trata de cuestiones no sólo independientes, sino opuestas, y que la prueba solamente puede recaer sobre hechos, nunca sobre juicios; b) la de quienes aceptan también que se trata de cuestiones separadas, pero no contrapuestas, y consideran que ambos pueden ser objeto de prueba en forma independiente; e) la de quienes estiman que, dada la manera como los hechos son aducidos al proceso mediante los diversos medios de prueba, es imposible separar el hecho del juicio que sobre él se tenga y, por 10 tanto, se trata de dos aspectos interdependientes y complementarios del objeto de la prueba.
Al primer grupo pertenecen BENNECKE-BELING y GLASER; también WACH, pues, para él, "el hecho se concibe como antítesis del juicio, especialmente del juicio jurídico".
Al segundo grupo pertenece ROSENBERG, quien afirma: "Como los hechos únicamente son introducidos en el proceso mediante las afirmaciones de las partes sobre ellos, es decir, como juicios sobre hechos, también son únicamente los juicios sobre hechos el objeto y resultado de la prueba. Pues la prueba mediante documentos y la deposición de testigos o de las partes sólo procura al magistrado enunciados sobre hechos, y así, únicamente, juicios de hechos; por eso pueden ser objeto de una deposición de testigos ° de parte no sólo hechos particulares, sino también 'síntesis de hechos'. Y si bien la inspección ocular del magistrado permite directamente la percepción de los hechos, su resultado no puede ser más que un juicio del magistrado sobre los hechos. Únicamente así se comprende que puedan ser objeto do prueba los llamados hechos hipotéticos, por ejemplo, lo que habría acontecido bajo determinados presupuestos ... o los hechos negativos e imposibles; es decir, siempre juicios de hechos. También la reproducción de un acontecimiento tan simple, por ej., que un ciclista ha atropellado a un niño, es un juicio sobre hechos o uno de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una conclusión obtenida mediante subsunción de lo percibido en ciertos conceptos generales o máximas de experiencia como proposición mayor y formado, por lo tanto, mediante reglas lógicas" .
Adoptan la tercera posición, que nosotros consideramos la única aceptable, entre otros, CARNELUTTI, SCHONKE, FLORIAN, STEIN, BENTHAM, GUASP, STUART MILL y CROCE.
CARNELUTTI dice al respecto: "Ia representación es un sucedáneo de la percepción; sirve para despertar, mediante un equivalente sensible, la idea que vendría primariamente determinada por la percepción de un hecho. El objeto de la representación es, pues, el objeto mismo de la percepción: un hecho, es decir, una actitud concreta (determinada en el espacio y en el tiempo) del mundo exterior. Lo que no es un hecho, es decir, lo que no tiene existencia concreta, no se representa."
CARNELUTTI explica que la percepción de todo objeto o hecho produce en el sujeto de aquélla una idea acerca de ese objeto o hecho, y, en ocasiones, además, la idea de otro objeto o hecho; en el último caso se tiene el hecho representativo, como la fotografía o el dibujo, que no sólo despiertan la idea de sí mismos, sino la del animal o planta que en ellos aparecen; más adelante observa que, desde este punto de vista, "el testimonio es en sí una declaración representativa y no una declaración de verdad", es decir, que con ella se despierta la idea del hecho narrado, lo cual significa que el objeto de tal prueba es inseparable del juicio que de él se haya formado el declarante y que, en definitiva, es lo que trasmite al juez; cita luego a SCHMIDT, para quien el proceso dispone "de dos fuentes de prueba (argumenta probationis); de la percepción directa del juez o de la convicción, comunicada a él por otros, quienes a su vez la obtienen mediante la percepción", esto es, que el testigo o perito o la parte que confiesa o redacta un documento, comunican su propia convicción al juez, es decir, el juicio que tienen sobre los hechos. Opina el maestro italiano, fallecido no ha mucho, que deben incluirse como objeto de testimonio no solamente los hechos realizados, sino también los deducidos, como cuando un testigo narra que Ticio tenía el fusil cargado, no por haber lo visto, sino porque disparó sin cargarlo antes, pero que" decir que en este caso es objeto de él (del testimonio) la deducción y no el hecho deducido, es un error lógico, porque así se confunde el objeto con la fuente del testimonio", pues "el elemento necesario que el testigo lleva al proceso es el fruto de su percepción y no el de su deducción".
El mismo autor precisa mejor su concepto, cuando agrega que " el testimonio es una representación proporcionada por el hombre, es decir, un acto suyo consistente en representar un hecho, que se concreta en una manifestación de la idea que el testigo tiene del hecho mismo" (concepto que se extiende a la confesión, a la peritación y al documento), y esta manifestación se realiza , mediante una o más representaciones sintéticas de los elementos mismos, es decir, mediante una o más definiciones o juicios", como cuando el testigo dice que vio un caballo y cuando lo analiza o describe (expone su juicio de que lo visto era un caballo y cuáles eran sus características). Esos esquemas mentales con que actúa el testigo para representar los hechos, pertenecen, bien a la cultura común, bien a la técnica y, en ocasiones, a la jurídica (como cuando dice que Ticio era operario o trabajador de Cayo) y es frecuente que aparezcan en los testimonios definiciones jurídicas, pero en este caso resulta un equívoco decir que se prueban hechos jurídicos, pues si bien por una parte es justo decirlo, "en el sentido do que los hechos se prueban en cuanto sean jurídicos, es decir, cuando figuran entre los presupuestos de la norma que ha de realizarse (en la prueba son sólo los hechos trascendentes), por otra no es justo decir que se prueban hechos jurídicos, en el sentido de que sea objeto de prueba no sólo la existencia material (materialidad), sino también la cualidad jurídica de los hechos mismos, porque ésta, por resultar precisamente de la conformidad de los hechos (materiales) con las normas jurídicas, no es objeto de prueba sino de decisión", o sea que, para CARNELUTTI, la calidad jurídica del hecho la deduce el juez en su decisión, aun cuando el testigo, y lo mismo puede decirse del perito y de la parte al confesar o redactar el documento, exponga su juicio en ese sentido, que resulta así inseparable de la existencia material del hecho.
El citado tratadista termina diciendo que "la prueba (testimonial) no rebasa así el campo de los hechos simples, como lo revela la reflexión de que el efecto del testimonio se limita siempre a la fijación de aquéllos y no a la de sus consecuencias jurídicas: si el testigo define mal el hecho que quiere representar, el juez aislará el hecho respecto del juicio y rectificará la definición". Esta observación es aplicable a la confesión, pues "la llamada confesión de hechos jurídicos no es más que una confesión abreviada o sintética de hechos simples", y el vínculo del juez se concreta "en el deber de considerar la existencia de un hecho (fijar un hecho) idéntico al presupuesto por la norma (inclusive si no existe) y no en el deber de considerar (también) la existencia de una norma idéntica a la afirmada (inclusive si no existe)"; lo que ocurre es que "un hecho capaz de producir consecuencias jurídicas se puede afirmar, tanto narrándolo en sus detalles, como indicándolo mediante su definición jurídica, o bien reconociéndolo mediante la indicación de su consecuencia jurídica", pero siempre se estará afirmando el hecho. De suerte que, para dicho autor, el juicio sobre el hecho, inclusive el de carácter jurídico, que es frecuente encontrar en testimonios, confesiones, documentos y dictámenes periciales, es inseparable del hecho sobre el cual recae, y no constituye por sí mismo objeto de prueba.
En el Sistema, CARNELUTTI reitera su punto de vista, pues dice: "Hay juicio, aun cuando la prueba sea directa, porque de lo que el juez percibe debe argüir si existe o no el hecho que se va a probar".
SCHÖNKE comparte este punto de vista, según se infiere del siguiente párrafo: "Varios hechos independientes que formen un concepto, pueden ser objeto de prueba, si el juicio que ha de hacerse para ello es de gran simplicidad; así, por ejemplo, según el Tribunal Supremo, en el concepto de relaciones amorosas" esto es, que el objeto de prueba lo forman los varios hechos y la calificación o juicio emitido sobre ellos. Sin embargo, considera como una excepción el caso del juicio jurídico cuando "consiste en la calificación de un hecho sirviéndose de un concepto jurídico generalmente conocido y en el caso concreto no ofrece dudas", como cuando un objeto se dio en préstamo o en compraventa; pero desde el momento en que exige que no haya du das sobre tal calificación, porque de lo contrario el juez debe averiguar "de qué hechos se ha deducido la consecuencia, y éstos son los que en caso necesario han de probarse", está reconociendo que aun en esta hipótesis el juicio jurídico es inseparable de los hechos sobre los cuales recae, y es el juez quien define si lo acepta o no, según lo encuentre correcta o incorrectamente aplicado a tales hechos.
FLORIAN afirma que la verdad aparece apelando a la lógica y a la sicología; y que la percepción del hecho no está separada del juicio, sino que la matiza, la define y la individualiza. "La narración misma de un hecho -dice este autor- no sólo se aprovecha de la memoria, sino que se sirve también de elementos lógicos de juicio", para coordinar las percepciones recibidas, máxime cuando son situaciones ambiguas que implican reflexiones íntimas, y agrega: "Por eso, relatar es juzgar." Sin embargo, observa que, no obstante las normas legales contenidas en algunos códigos, todos los días se hacen a los testigos preguntas que implican un juicio, y aun cuando se les debe interrogar sobre hechos, es imposible descartar los juicios sobre el modo de manifestarse los hechos, sus matices, su veracidad, la reproducción de la percepción que se ha tenido; pero a pesar de que no puede prescindirse del juicio subjetivo cuando se narran los hechos, "nadie intentará negar que el objeto de la prueba son hechos y estados, que pueden percibirse con las nociones de la vida y de la experiencia, y hechos y estados que no se pueden percibir sino mediante especiales conocimientos técnicos".
STEIN afirma, en igual sentido: "La información que de hechos acaecidos suministre otro a quien no asistió al desarrollo de ellos, nunca puede separarse, o al menos frecuentemente, no puede separarse de un juicio acerca de ellos."
También están de acuerdo en este punto STUART MILL y CROCE. Según el primero, "sería absurdo decir que jamás se mezclan, tanto en nuestras observaciones como en el enunciado de sus resultados, las inferencias con los hechos", pues "el narrador no cuenta lo que ha visto u oído, sino que la mayor parte de su relato consiste en inferencias, aunque todo lo refiere, no como inferencias, sino como un hecho". Benedeto CROCE, por su parte, dice que percibir el hecho equivale a .pensarlo y juzgarlo, aun tratándose de las más leves impresiones y los objetos más insignificantes.
GUASP acoge esta tesis, pues si bien considera que la cuestión de hecho corresponde a lo que existe en la realidad, advierte que no debe olvidarse que su declaración supone un juicio que, no obstante, no es objeto de operación probatoria.
BENTHAM considera que quien repite lo visto, generalmente pone de su parte un juicio 92.
Nosotros conceptuamos que las dos primeras tesis, que llegan a los extremos opuestos, son evidentemente erróneas, aun cuando la segunda se aproxima a la realidad al considerar que además de los hechos existen los juicios sobre ellos; su error está en presumir que los últimos pueden ser objeto de prueba, como entes separados de tales hechos. Por esto adoptamos sin vacilaciones la tercera tendencia, que considera al juicio inseparable del hecho sobre el cual recae, pero sin que por esto deje de ser el segundo el objeto de la prueba.
La exclusión radical del juicio subjetivo sobre los hechos lleva a desconocer elementales normas de sicología y lógica; es imposible llevar al proceso la representación de un hecho, objeto o acontecimiento, separado de la idea o el juicio que de él se ha formado la persona que lo percibió directamente, sea testigo, perito, parte (en documento o confesión) o juez, cuando practica una inspección judicial; en el proceso no queda el hecho, objeto o acontecimiento, sino la narración que de él hace una de tales personas. No puede excluirse el juicio subjetivo del objeto de la prueba judicial. En esto tienen razón los autores del segundo grupo. Pero se equivocan al considerar que ese juicio puede ser el objeto mismo de la prueba, independientemente del hecho sobre el cual recae; siempre que se expone un juicio sobre un hecho, se está representando ese hecho y en el fondo es éste el objeto de prueba. El hecho motiva el juicio y no puede concebirse el efecto sin su causa, aun cuando sólo implícitamente se la enuncie.
En el núm. 41 veremos la cuestión de los juicios de derecho como objeto de la prueba judicial.


40. Son las reglas o máximas de la experiencia objeto de prueba

Algunos autores opinan que las reglas o los principios de la experiencia pueden ser objeto independiente o autónomo de prueba. ASÍ, FLORIAN dice: "De ellos (los principios de la experiencia) puede hablarse, como objeto de prueba separado y peculiar, solamente en cuanto el perito y el testigo no los empleen cuando efectúan la observación de la cosa ", pues entonces el objeto de la prueba es la cosa. Considera que puede probarse el contenido de la regla de experiencia, con abstracción hecha del caso concreto, en forma general, como un criterio que subsiste y que es verdadero por sí mismo, aplicable al caso concreto, pero independiente de él. Su esfera es muy amplia y variable; desde la vida común hasta la disciplina de la ciencia, desde la vida social hasta el arte, las leyes naturales o científicas, sean más más triviales o las más complicadas. Cuando esos principios generales son conocidos de todos, su prueba resulta superflua; en cambio, los demás necesitan prueba y el medio normal para ello es el dictamen de peritos.
FLORIAN cita la siguiente definición de STEIN sobre estos principio~ o reglas de experiencia: "Son definiciones o sentencias hipotéticas de contenido general, independientes del caso concreto que se ha de juzgar en el proceso y de sus elementos particulares, y que han sido dadas por la experiencia, pero que valen por sí mismas (independientes) frente a los casos particulares, de cuya observación se deducen y que pretenden tener valor en relación con nuevos casos."
Cree encontrar una diferencia notable entre la prueba de hechos y la de principios de experiencia, y la hace consistir en esto: los resultados de la primera se dejan al libre examen del juez y generalmente contienen solo elementos para opinar; los de la segunda tienen, frecuentemente, una vez comprobados, una virtud íntima propia, absoluta, en virtud de la cual deberían ser obligatorios para el juez, dado que se refieren a principios y leyes que rigen los hechos en abstracto.
También SCHÖNKE acepta que las máximas de la experiencia o hechos generales, pueden ser objeto de prueba. Lo mismo SCHMIDT, POLLAR y COLLMANN, según cita de CARNELUTTI que trascribimos más adelante. Comparten esta opinión, en España, L. PRIETO CASTRO, GÓMEZ ORBANEJA y HERCE QUEMADA.
En oposición a las opiniones de los anteriores autores estan otros de no inferior jerarquía. FLORIAN mismo cita entre éstos a BENNECKE y BELLINO, para quienes esos principios de la experiencia se confunden con la rosa a que se aplican y no son objeto aparte de prueba, sino que "constituyen un momento en la operación espiritual que produce el silogismo. Son solamente un testimonio profesional. No se indagan en el proceso, sino que mediante ellos se indagan hechos. No necesitan abrirse paso, y se sustraen, por su naturaleza, a una comprobación conforme a la prueba procesal". También HEUSLER los excluye como objeto de prueba, pero por otras razones: a saber, porque la prueba procesal es sólo la histórica, que se refiere a hechos y no a principios.
CARNELUTTI está de acuerdo con la segunda tesis, como se arguye del siguiente párrafo: "Advierto aquí precisamente que el uso de la palabra prueba para el conocimiento de las reglas de derecho (y de las reglas de experiencia) es no sólo inoportuno, sino, en rigor, impropio. Esta es la duda que suscitaré en torno a la sistematización de SCHMIDT, quien distingue, en el campo probatorio, la prueba de los hechos y la prueba de las reglas de experiencia; y, sobre todo, a la de POLLAK, que contrapone, en el parágrafo dedicado a la prueba, la búsqueda de la verdad de las reglas de derecho y de experiencia a la de los hechos. Entiendo que se trata de una extensión desmesurada del concepto de prueba, del que se deben excluir los procesos de fijación de las reglas de derecho y de experiencia. Un intento muy interesante para aislar los hechos respecto de las reglas como objeto de la prueba, se encuentra ya en la vieja monografía de COLLMANN.
Más adelante, al tratar de "la fuente de prueba en sentido estricto", toca de nuevo el punto y dice: "Ello significa que no constituyen objeto de la prueba histórica las entidades abstractas, como son las reglas de experiencia o de derecho: lo que se puede probar históricamente es el hecho de su función o de su afirmación, no la regla misma.
No existe un testigo o un documento de la regla, porque la regla no puede ser percibida; existe tan sólo testigo o documento de su formación o de su afirmación." y concluye diciendo: "En este sentido, por tanto, si se quiere hablar de prueba de las reglas, en contraste con la prueba de los hechos, debe ponerse en claro que la primera no pertenece a la prueba histórica; el perito podrá ser considerado también como fuente de prueba de las reglas, pero permanecerá siempre profundamente distinto del testigo".
Por consiguiente, para CARNELUTTI las reglas de experiencia no son objeto de prueba separadas de los hechos a que se aplican, y el perito o testigo que las utiliza apenas se sirve de ellas para conocer o explicar el hecho sobre el cual declara o conceptúa. En sus obras posteriores aparee más precisa, en este sentido, la opinión del maestro italiano, como puede inferirse de las referencias que trae AUGENTI en el "Apéndice" a la segunda edición de La prueba civil. Según CARNELUTTI "el mecanismo de la prueba es idéntico para el indicio y para el testimonio, porque tanto uno como otro tienen necesidad de las reglas de experiencia"; es decir, que estas no son objeto de prueba, sino que se utilizan en la prueba de testigos o de indicios. En las Lezioni di diritto processale civile, dice que la regla de experiencia es empleada por el juez para utilizar la prueba cuando se trata de prueba histórica, o para comprobarla cuando se refiere a prueba crítica; lo cual significa que es un auxiliar para la apreciación de la prueba, y no objeto de ésta. El mismo concepto se encuentra en el Sistema, En el último período de sus trabajos científicos, cuando introduce la distinción entre juicio y silogismo, "atribuyendo a este último una función tan sólo demostrativa y al primero una función inventiva", traslada la función de las reglas de experiencia" del plano de la formación del juicio al de su verificación y, por tanto, desde este punto de vista, se disipa la indicada diferencia entre prueba histórica y crítica. También respecto de la prueba crítica las reglas sirven más bien para comprobar, es decir, para razonar, para intuir". Se ve muy claro que para CARNELUTTI las reglas o los principios de la experiencia son utilizados por el juez para apreciar la prueba, para razonar sobre ella, y por el perito o testigo para razonar sobre los hechos objeto del dictamen o de su declaración, lo cual excluye que sean objeto de prueba independientemente de los hechos a que se aplican.
Para SILVA MELERO las máximas de experiencia no se confunden con los hechos notorios; cuando forman parte de los conocimientos del hombre de mentalidad y cultura media, "cuando representan elementos y conocimientos prácticos, que acompañan necesariamente a la observación corriente de una persona, no necesitan ser sometidas a prueba", entre otras razones, "porque resultaría imposible cualquier juicio de subsunción de datos experimentales"; en cambio, cuando son conocimientos reservados a mentes de particular competencia, sin que su percepción pueda ser normalmente inmediata, "entonces parece indispensable el concurso de la prueba, bien por medio de la colaboración de peritos o por otras fuentes: tratados científicos o aportaciones de corporaciones o entidades científicas". Observa el citado autor español que estas "máximas de experiencia" se vinculan Íntimamente a la llamada "prueba prima lacie (prima lacie evidence) del derecho anglosajón, aceptada también en la jurisprudencia alemana, que permite "la formación de una prueba sobre bases de circunstancias ostensibles, fácilmente perceptibles con carácter general", es decir, "interpretando el supuesto de hecho a decidir, a través de la experiencia y lo que suele ocurrir en la vida según el normal desenvolvimiento de las cosas, y ello con fundamento precisamente en aquellas llamadas máximas de experiencia".
Pese a que SILVA MELERO dice que estas máximas o reglas de experiencia están eximidas de prueba sólo cuando son del común conocimiento, J' que requieren "el concurso de la prueba", cuando corresponden a materias que exigen conocimientos especiales, creemos que no por ello las considera como objeto independiente de prueba en el segundo caso. Le damos importancia al hecho de que hable de "concurso de la prueba" y no de que sean objeto de ésta, pues entendemos que se refiere a que deben ser aportadas en el dictamen de peritos expertos, sobre el hecho objeto de la prueba, cuando exigen "mentes de particular competencia' " y entonces son apenas máximas o reglas que forman parte indivisible de la apreciación que por esos expertos se hace del hecho sometido a su dictamen. Por eso agrega a continuación: "Las máximas de experiencia, pues, sólo tienen valor en cuanto hayan alcanzado aquel carácter de generalidad, que elimina cualquier particular consideración. De lo contrario se vendría a contradecir el imperativo legal en materia de apreciación de la prueba en relación a los hechos, se introduciría un auténtico arbitrio y podría hacerse inútil cualquier norma científica de valoración probatoria. Estas últimas palabras, puestas en cursiva por nosotros, no dejan duda acerca de que el citado autor español considera tales máximas como normas científicas para valorar el supuesto de hecho objeto de prueba, y no como objeto de prueba por sí mismas, cuando no pertenecen al conocimiento ordinario de las gentes, y como normas comunes de valoración de esos hechos, cuando pertenecen al conocimiento general en el medio social donde se aplican. Su concepto, por lo tanto, se identifica con el de CARNELUTTI, BENNECKE y BELLING.
AMARAL SANTOS opina, en el mismo sentido, que las máximas de experiencia no exigen prueba.
Para ROSENBERG las máximas de experiencia son elementos del juicio que sobre el hecho objeto de prueba se forma quien trata de relatarlo, conforme al siguiente párrafo: "También la reproducción de un acontecimiento tan simple como, por ejemplo, que un ciclista ha atropellado a un niño, es un juicio sobre hechos o uno de los llamados juicios que afirman hechos; es decir, una conclusión obtenida mediante subsunción de lo percibido en ciertos conceptos generales o máximas de experiencia como proposición mayor y formado, por tanto, mediante reglas lógicas." Se deduce de esto que tales máximas no son aisladamente objeto de prueba, y así lo dice un poco antes: "La existencia de una máxima de experiencia, de una norma jurídica, es también un hecho en el sentido lógico j pero no es un hecho en el sentido del derecho de prueba". Pero ROSENBERG estima que esos JUICIOS, que en ocasiones se sirven de tales máximas, pueden ser objeto independiente de prueba, como vimos en el número anterior, tesis que no compartimos. En este punto el ilustre profesor de Munich, muerto sólo hace pocos años, se separa de los autores citados con anterioridad, pues éstos vinculan necesariamente tales juicios a los hechos a que se aplican.
Acogemos la segunda tesis, que ve en las máximas o reglas de experiencia no un objeto de prueba judicial, sino normas para orientar el criterio del juzgador directamente (cuando son de conocimiento general y no requieren, por lo tanto, que se las explique, ni que se dictamine si tiene aplicación al caso concreto) o del experto o perito que conceptúa sobre los hechos del proceso c indirectamente del juez (cuando se requieren conocimientos especiales). Debe tenerse en cuenta que la discusión radica sobre las segundas, ya que la doctrina acepta unánimemente que las de público conocimiento no son materia de prueba y las utiliza el juez como razones para la valoración del material de hecho del proceso, esto es, de las pruebas aportadas. No vemos diferencia real en los dos casos, en cuanto a la manera como operan esas máximas en la tarea judicial; la circunstancia de que en unos casos se requiera la explicación del técnico, no puede alterar su naturaleza de simples normas de criterio para el entendimiento de los hechos; cuando el perito dictamina que ha existido determinada causa productora del efecto de hecho observado, que cierto hecho no se hubiera presentado sin determinada actividad humana, que existe una ley física que explica alguna circunstancia material, y cualquier otro caso similar, se vale para su conclusión de la máxima técnica de experiencia, pero el objeto de la prueba es el hecho o la realidad material o síquica analizada, y no esa regla que sólo constituye un elemento de juicio o de apreciación de aquél o aquélla, un fundamento de su conclusión, exactamente como lo es para la decisión del juez la regla común de experiencia.
Esas reglas o máximas le sirven al juez para rechazar las afirmaciones del testigo o la confesión de la parte, o lo relatado en un documento, o las conclusiones que se pretende obtener de los indicios, e, inclusive, el dictamen de peritos, cuando advierte que hay contradicción con ellas, ya porque las conozca y sean comunes, o porque se las suministre el perito técnico. Pero no se trata de reglas estáticas e inmodificables, sino, por el contrario, sustancialmente variables, porque es propio de la evolución científica ir introduciendo nuevos principios y eliminando los que por ignorancia o error se consideraban antes como ciertos; esto ocurre con especial frecuencia en el campo de las ciencias naturales, en que las rectificaciones y los descubrimientos se presentan todos los días. Esas reglas sirven de apoyo a la crítica razonada de la prueba cuando es libre (en los países que han adoptado ese sistema; en forma más limitada donde apenas se han introducido restricciones a la tarifa legal, principalmente en la apreciación de la prueba de indicios, testimonios y peritos cuando no son verdaderos expertos en el punto. Naturalmente, cuando la prueba tiene señalado en la ley su valor de convicción de modo imperativo, le está vedado al juez negárselo con apoyo en esas máximas de experiencia, así le parezcan indudables; es otra de las absurdas consecuencias de la tarifa legal.
El testigo común, y con más frecuencia el experto, utilizan estas reglas o máximas en la elaboración del juicio, que inevitablemente se forman y explican al relatar los hechos que observaron; por la misma razón el perito no puede prescindir de ellas. El juez tampoco puede olvidarlas cuando aprecia la prueba de indicios, y solamente con su concurso podrá reconocerles a varios de ellos el mérito de formar suficiente convicción, o a uno solo la especial calidad de necesario, para constituir por sí mismo plena prueba. Esa calificación de indicio necesario y la capacidad indicadora de los no necesarios, según su conexión entre sí y con el hecho que se ha de probar, no pueden reconocerse sin el auxilio de las reglas de experiencia, pues de otra manera el juez no podría calificarlos. Su importancia en la apreciación del testimonio, la confesión y la inspección, es enorme. Como muy bien lo dicen BENNECKE y BELLINO, en el proceso no se prueba qué máximas existen para aplicarlas al caso, sino que mediante ellas se indagan los hechos que han de servir para adoptar la decisión en derecho.
El argumento de FLORlAN de que la prueba de los hechos se deja al libre examen del juez y que la de los principios de experiencia debe ser obligatoria para éste, porque rigen los hechos en abstracto, no nos convence. Cuando se trate de dictamen de peritos, ello significaría que tal dictamen es obligatorio para el juzgador, si se fundamenta en máximas técnicas de experiencia; pero entonces ese valor de convicción se debe, no a éstas, sino a la reputación y competencia del perito, es decir, a la prueba pericial, aunque por ello no puede desconocerse que el objeto de tal prueba son los hechos sometidos a los expertos. Y cuando se trata de máximas comunes, no puede negársele al juez la libertad de apreciarlas, puesto que forman parte del criterio personal que debe aplicar a la valoración de los hechos y sus pruebas, y no es posible darles un carácter obligatorio independiente de esa apreciación subjetiva.
Inclusive en sistemas regidos por la tarifa legal, para que la norma de experiencia resulte imperativa tendría que ser definida en un texto legal que le asignara a un mismo tiempo su valor probatorio, y entonces se convertiría en norma legal de fijación obligatoria y perdería su naturaleza de simple máxima de experiencia.
Así, pues, las normas de la experiencia son criterios de valoración de los hechos y forman parte de los juicios que sobre éstos es inevitable encontrar cuando son objeto de la prueba judicial. En este sentido pueden incluirse los hechos del primer grupo o conductas, lo mismo que en los del segundo o hechos y circunstancias de la naturaleza y entre los estados o hechos síquicos, que se comprenden en la aceptación genérica de "hechos" como objeto de la prueba judicial, pero inseparablemente de éstos.
Creemos que no se trata de aplicar el conocimiento personal del juez sobre los hechos que interesan al proceso, en el sentido que se le da al principio que niega tal facultad, tanto en lo civil como en lo penal.
En efecto, este principio, sin duda fundamental para la seguridad de las partes y la eficacia del derecho de contradicción, sin el cual no existe verdadera justicia, prohíbe al juez poner como fundamento de su decisión hechos sobre los cuales no se haya llevado al proceso prueba con las formalidades legales, con el pretexto de que personalmente los conoce, porque las partes no tendrían oportunidad de ejercer sus defensas; en cambio, el juez utiliza las máximas de experiencia común para apreciar o valorar el elemento probatorio que existe en el proceso, es decir, respecto de hechos que han sido objeto de prueba con las garantías legales, y las de experiencia técnica mediante la prueba de expertos, oportuna y debidamente practicada.
Inclusive en la llamada prima facie evidence debe existir la prueba del hecho, y aquélla se aplica a su valoración; por ejemplo, ante la prueba del daño sufrido, se deduce la culpabilidad del demandado en virtud de que ésta resulta obvia por aplicación de una máxima común de experiencia, y sólo se exime de prueba específica la relación de causalidad y la autoría.
Por estas razones consideramos que las reglas o máximas de experiencia tienen aplicación en todos los países, cualquiera que sea el sistema procesal adoptado, con la salvedad de que encontrarán mayor campo de acción cuando exista libertad de apreciación por el juez del material probatorio; pero no resultarán excluidas del todo en los procedimientos regidos todavía por la tarifa legal En Colombia o en España, y en la casi totalidad de los países en que predomina el sistema de la tarifa legal, tienen amplio campo de aplicación en la prueba testimonial, en la indiciaria, en la pericial y en la inspección judicial o examen directo de los hechos por el juez.
Entendidas así, resulta obvio que su aplicación no viola ninguno de los principios cuyo respeto exige SILVA MELERO, para que puedan tener aplicación en el proceso español y por consiguiente en el colombiano: "1) prohibición de utilizar los conocimientos privados; 2) no oponerse al postulado de juzgar según lo alegado y probado; 3) no faltar a la congruencia; 4) no proceder judicialmente de oficio en el proceso civil; 5) no enfrentarse con el principio de que lo que no está en los actos no está en el mundo." El quinto en realidad está incluido en el primero; el cuarto se refiere principalmente a la iniciación del juicio, pero puede aplicarse también a la prohibición de practicar pruebas oficiosamente, salvo los casos excepcionales en que se autoriza, en los procedimientos que, como el colombiano, no han acogido todavía esa indispensable reforma.
El carácter que las máximas de la experiencia tienen de ser reglas para la valoración o apreciación de los hechos, o para deducir de hechos conocidos o comprobados otros desconocidos y controvertidos, es reconocido, entre otros, por ROSENBERG, SCHÖNKE, MICHELI y CARNELUTTI. Es decir, sirven para la apreciación de la prueba indirecta, especialmente los indicios, pero también los testimonios, ya que ellas constituyen la premisa mayor del silogismo judicial, que le indica al juez, como observa CARNELUTTI, la concomitancia o la repugnancia del hecho afirmado en la premisa menor (el percibido por el juez), con el hecho que se va de probar, para deducir si éste existe o no. De la mayor o menor seguridad de tales reglas de experiencia depende precisamente el mayor o menor fundamento de la conclusión y el mayor o menor grado de verosimilitud del hecho investigado por el juez, y cuantas menos excepciones admita la regla, habrá más posibilidades de acierto. Como explica AUGENTI, el mecanismo de la prueba es, para CARNELUTTI, idéntico en el indicio y en el testimonio, porque ambos tienen necesidad de las reglas de experiencia; posteriormente señala que en la prueba crítica el juez se sirve de las reglas de experiencia para utilizar la prueba, mientras que en la prueba histórica se sirve de ellas, para comprobarla; pero en sus últimos trabajos traslada la función de las reglas de experiencia "del plano de la formación del juicio al de su verificación y, por lo tanto, desde este punto de vista, se disipa la indicada diferencia entre prueba histórica y prueba crítica. También respecto de la prueba crítica las reglas sirven más bien para comprobar, es decir, para razonar, para intuir". Creemos que esto siguifica excluirlas como objeto de prueba judicial, puesto que se trata de reglas lógicas que orientan el criterio para la valoración del material de hecho del proceso.
SCHÖNKE dice, en el mismo sentido, que "se habIa de una presunción de hecho o presunción natural, cuando el juez, en virtud de las máximas de la experiencia, estima que se da el grado de probabilidad necesario para suponer como ocurrido un hecho, y con ello como realizada su prueba (prueba prima Jade)"; pero, a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de presunciones de derecho, "no se requiere una contraprueba pura privar de su fuerza a esta prueba", pues queda desvirtuada si se demuestran hechos que hagan probable lo contrario, y entonces se aplican los principios corrientes sobre carga de la prueba. Precisamente las presunciones de hecho no son más que principios de lógica y de experiencia para la apreciación de los hechos del proceso.
Por otra parte y como lo explica CARNELUTTI, "las reglas de experiencia sirven con gran frecuencia al juez para la integración de las normas jurídicas, cada vez que reclamen un precepto de la experiencia ordinaria o de la experiencia técnica"; así lo ha reconocido la doctrina alemana, Entonces, aquéllas se convierten en parte de éstas, se presenta "una subsunción de la regla de experiencia en la norma jurídica", y se justifica en tales casos "la asimilación de la regla de experiencia por la regla jurídica, que domina la literatura alemana e impulsa a colocarla junto a ésta entre las premisas mayores de la sentencia". Desde este punto de vista tampoco se conciben tales reglas como objeto específico e independiente de prueba, sino como un criterio para la interpretación de las normas jurídicas.
Según STEIN, citado por CARNELUTTI, quien acepta su opinión, debe entenderse por reglas o máximas de experiencia" todas las reglas que sirven para la deducción de un hecho desconocido partiendo de un hecho conocido", sin que lo sean todas las que sirven para la integración de las normas jurídicas; son tan variables, que su clasificación resulta imposible y su campo es más amplio que el de las leyes de causalidad, que con frecuencia se indican como el medio para deducir el hecho que se ha de probar de la fuente de prueba.
Ahora bien, si las reglas de experiencia operan en ocasiones, como lo enseñan los autores citados, no sólo como criterio para la apreciación de la prueba indirecta, sino como presunciones de hecho u hombre, para inducir mediante ellas el hecho desconocido de otro comprobado o admitido por las partes, es evidente que influyen en el problema de la carga de la prueba, porque en virtud de ellas puede el juez cumplir su obligación de decidir, dando por probado ese hecho, sin necesidad de recurrir al criterio sucedáneo de la carga de la prueba, caso en el cual se habla, como hemos visto, de prueba prima jade; pero siempre que no se hayan aportado pruebas que hagan probable lo contrario.
Para que puedan producir este efecto, es decir, para que por sí solas den por probado el hecho, es indispensable que estén revestidas de suficiente seguridad, aunque no es necesario el concepto de expertos sobre ellas.


41. Las normas o reglas jurídicas como objeto de prueba judicial.

Bien sabido es que la aplicación de la norma jurídica es una función procesal del juez y un deber legal cuyo cumplimiento no puede eludirse por ignorancia y ni siquiera por inexistencia de la norma misma, caso en el cual debe recurrirse a la analogía o a los principios generales de derecho: iura novit curia. CARNELUTTI dice que este principio significa que la aplicación de la norma de derecho es "un problema de conocimiento del orden jurídico" por el juez, quien "no puede poner una norma que no exista, aunque la afirmen las partes, ni puede omitir una norma que exista, aunque ellas la callen".
Este punto de vista lo conduce a afirmar más adelante que hablar de prueba de las reglas de derecho es un uso impropio de la palabra, porque no se prueban las "entidades abstractas" como son precisamente, tales reglas, sin exceptuar las consuetudinarias y extranjeras, para las cuales existe un mecanismo que puede parecerse al probatorio, pero que en realidad es diferente, porque se refiere al mecanismo lógico (proceso para inferir de la prueba la norma o el hecho) y no al jurídico (porque no se trata de reglas jurídicas que señalen el resultado de ese proceso lógico y que obliguen al juez a aplicar la norma consuetudinaria o extranjera cuya prueba se le aporta).
SILVA MELERO acoge el concepto de CARNELUTTI, y dice que cuando se trata de costumbre o ley extranjera, no existe actividad probatoria en sentido estricto, "sino colaboración en una actividad que afecta exclusivamente al juez".
Es evidente que la aplicación de las normas de derecho es un problema de conocimiento del orden jurídico; que ellas constituyen la propositio mayor del silogismo judicial, y que el juez no queda vinculado por las afirmadas y probadas por las partes. En este sentido hemos dicho que las alegaciones de derecho no son actos jurídicos procesales, porque no producen efecto jurídico, ya que el juez puede separarse totalmente de ellas. Pero, significa esto que tales normas no pueden ser objeto de prueba judicial, como lo afirma CARNELUTTI.
Existe una diferencia fundamental entre la actividad de las partes en relación al material de hecho o a la cuestión de puro derecho; la primera está principalmente a cargo de ellas (pudiendo corresponderle simultáneamente al juez, en los procesos inquisitivos, y en menor grado cuando existe un sistema dispositivo atenuado, como el colombiano o el español), y la segunda corresponde fundamentalmente al juez, aunque las partes no estén excluidas j pero, como bien lo observa CARNELUTTI, no se trata entonces de una actividad decisiva, sino subsidiaria o de simple auxilio a la función de búsqueda del juez.
Sin embargo, no creemos que esa importante diferencia conduzca a la exclusión de la norma jurídica como objeto posible de prueba judicial, pues si bien las entidades abstractas no pueden ser objeto de prueba, cuando la investigación se refiere "a la existencia y al contenido de la norma jurídica, no ya a su interpretación ", nada se opone a que sea objeto de prueba judicial, como ocurre con el derecho consuetudinario y extranjero, porque "respecto a la prueba, no se contraponen los hechos y las normas jurídica:;!, pues éstas también son hechos y, por tanto, pueden ser objeto de prueba", desde un punto de vista abstracto, a menos que exista expresa en el derecho escrito, como explica FLORIAN.
La doctrina francesa asimila por lo común la prueba de la norma extranjera y consuetudinaria a la de los hechos.
Una cosa es que, de acuerdo con la política legislativa de cada país, se exija, o, por el contrario, se excuse la prueba de la norma jurídica, especialmente la consuetudinaria y extranjera, y otra muy diferente la de que desde un punto de vista abstracto no puedan ser objeto de prueba judicial, es decir, que no sea posible aducir pruebas acerca de esa norma. Lo contrario es confundir el objeto con el tema o la necesidad de la prueba.
Cuando la ley nacional exige la prueba de la ley extranjera y de la costumbre por la parte que las alegue, no puede dudarse de que sean objeto de prueba, e inclusive, tema de prueba en ese proceso, como más adelante veremos; cuando su prueba no es necesaria, porque el juez está obligado a investigarlas por cualquier medio procesal o extraprocesal, también pueden ser objeto de prueba, si las partes así lo desean, como las leyes nacionales y las normas locales de las diversas entidades de derecho público en que suele dividirse el Estado (municipios, departamentos, etc.). La norma jurídica adquiere una realidad concreta cuando se trata de aplicarla en un proceso: su existencia como obligatoria en el territorio nacional o seccional, independientemente de su interpretación por el juez; y esa existencia se debe a actos o conductas humanas (el haberse aprobado como norma escrita por una corporación legislativa, o decretado por un órgano ejecutivo, o haberse revocado por un acto similar posterior; el estar aceptada y haberse practicado en la respectiva colectividad, en forma consuetudinaria), y, por lo tanto, está incluida en la primera acepción del término general "hechos" como objeto de prueba.
Es verdad que cuando la ley no exige la prueba de la norma jurídica, la actividad de las partes para demostrarla es en realidad una simple colaboración o un auxilio a la función procesal del juez, r por ello basta probar los hechos para que resulte determinada la norma jurídica que el funcionario debe aplicar, sea que la conozca o que necesite investigar su existencia; sólo en este sentido es cierta la frase de BONNIER: "Cuando se habla de la teoría de las pruebas, no se entiende que se trata de la prueba del derecho". Pero no por eso dejan de ser pruebas las aportadas voluntariamente con ese fin (documentos, declaraciones de testigos, dictámenes de peritos); es lo mismo que ocurre cuando la parte favorecida por una presunción legal o por la confesión o la aceptación del hecho por su contrario, aduce sin embargo pruebas, en un afán excesivo de seguridad. Que un hecho o una norma no requieran prueba, no significa que desde un punto de vista abstracto no puedan ser objeto de ésta. Si se tiene un concepto claro de estos dos aspectos de la prueba judicial; objeto y necesidad o tema, ninguna dificultad puede encontrarse para admitir esta conclusión. La mayoría de los autores aceptan que las normas jurídicas pueden ser objeto de prueba, especialmente cuando son extranjeras y consuetudinarias, como veremos al tratar del rema de la prueba.


42. Cuestiones de hecho y de derecho en relación con la prueba judicial

Una cosa es que las reglas de derecho no son por lo general objeto concreto de prueba, ni forman parte del tema de la prueba. y otra muy diferente la de que las cuestiones de derecho estén excluidas de la actividad probatoria judicial. Debe tenerse buen cuidado de no confundir lo primero con lo segundo.
En principio pueden identificarse las cuestiones de hecho, para fines del proceso, como aquellas que recaen sobre realidades materiales o síquicas, en el amplio sentido que dejamos explicado.
Pero vimos también que es imposible separar de los "hechos" el juicio que sobre ellos tengan las personas que los hayan percibido y quienes reciben el relato de aquéllas; esos juicios revisten en muchos casos un carácter jurídico inevitable, pues es frecuente que el testigo o el perito y la parte misma en el documento o la confesión o la demanda y su contestación, los emitan utilizando conceptos jurídicos generalmente conocido, como cuando se califica la entrega de un dinero como préstamo, o la de un semoviente como compraventa, o de un inmueble como arrendamiento. Entonces la cuestión de derecho forma parte del hecho que se trata de probar; pero no creemos aceptable decir que por sí misma constituya objeto de la prueba, como no lo constituyen los demás juicios, por las razones ya expuestas.
Basta lo dicho para entender que no es posible hacer una separación radical de las cuestiones de derecho y de hecho, frente a la prueba judicial, como no pueden aislarse las segundas de 108 juicios que sobre ellas se tenga.
SILVA MELERO explica muy bien la dificultad que existe para una clasificación rigurosa de las cuestiones de hecho y de derecho, que reviste un carácter de ficción o formulismo. Se ha dicho que es de derecho la cuestión que contempla fundamentalmente la aplicación concreta de normas, y de hecho la que se refiere a la fijación material o física de hechos materiales; pero aquella aplicación es inseparable de los hechos, y acabamos de ver cómo en muchas ocasiones sirve para identificarlos, porque quien afirma que ha existido un préstamo o una compraventa, está tácitamente aplicando las normas legales que determinan lo que se entiende por lo uno o lo otro. WACH dijo que" la cuestión de hecho sólo se podía definir de un modo negativo". O sea, lo que no exige una operación jurídica o la aplicación de una norma de derecho porque si Jo requiere es cuestión de derecho; pero a esto se aplica la objeción anterior, a saber, que en muchos casos es inseparable la operación jurídica de la identificación del hecho. GUASP advierte la imposibilidad de separar radicalmente las dos cuestiones, porque no siempre existen normas jurídicas puras y hechos puros, sino que, por el contrario, se entrecruzan o mezclan frecuentemente.
Por ello es partidario del concepto tradicional de que hecho es lo que existe en la realidad, sin que por esto deje de ser cierto que su apreciación y explicación supone un juicio. Pero ese juicio, que puede ser jurídico, no es objeto de prueba judicial sino en cuanto recae sobre los hechor., e inseparablemente de éstos.
Creemos que sólo existen cuestiones de puro derecho, cuando se trata de principios o máximas abstractas, que no son objeto de prueba judicial; pero en el campo probatorio procesal no es posible separar los conceptos jurídicos de las cuestiones de mero hecho, para decir que no pueden ser objeto concreto de prueba. Sin embargo, es indispensable tener en cuenta que los hechos pueden ser objeto de prueba aislados de toda consideración jurídica, mientras que las cuestiones de derecho sólo pueden ser materia de la prueba judicial en cuanto se aplican a los hechos para identificarlos o calificarlos en el proceso y no aisladas de éstos.
A fin de distinguir entre hechos y cuestión de derecho, en el sentido de que ésta no requiere o necesita prueba, es decir, no forma parte del thema probandum, es mejor hablar de normas o reglas jurídicas o de derecho; así no queda duda acerca de que se trata de los principios jurídicos abstractos que forman el derecho positivo y que el juez debe aplicar oficiosamente: iura novit curia.


Referencia Bibliográfica

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA JUDICIAL Tomos I, Hernando Devis Echandia, editor Víctor Zabalía, Bs. As. Argentina.